基本情况

2015年12月1日，机电设备工程有限公司与房地产开发有限公司就某国际家具建材城家居馆中央空调系统安装工程签订了建设工程施工合同，房地产开发有限公司为发包人，机电设备工程有限公司为承包人，合同约定的工程价款为500万元（暂定），工程质量须符合一次性验收合格标准。该合同的专用条款12.4.1款约定：中央空调末端完成后发包人支付承包人实际完成工程量的60%，竣工验收合格后发包人支付至承包人实际完成工作量的75%，竣工结算经工程造价审计机构审核后付至审定价的95%，余额作为质量保证金，缺陷责任与保修期完成后支付（不计利息）；专用条款14.4.2款约定，送审价核减率超过5%的，超出部分的审核费用由承包人承担，承包人高估冒算超审定价15%以上的，就超出部分处以10%的罚款。上述合同签订后，2015年12月10日，机电设备工程有限公司开始按照合同约定进行施工，2016年7月20日，该工程进度至双方合同约定的“中央空调末端完成”，机电设备工程有限公司报送的送审价为7704436.04元。合同双方就工程决算审计调整事宜签订了“备忘录”。备忘录载明，双方共同委托第三方造价咨询有限公司对该工程进行决算审计。2017年1月17日，第三方造价咨询有限公司对该工程造价作出“建设项目工程造价审核结果定案表”，确定该工程的造价为5864290.18元，后双方对此造价进行确认。因工程款支付问题，机电设备工程有限公司将房地产开发有限公司诉至法院，要求房地产开发有限公司支付工程欠款5164290.18元及利息，房地产开发有限公司则认为，应当在总造价中扣除送审价与审计价差额的10%的罚金之后再计算欠款金额。

焦点问题

本案的争议焦点在于双方约定的送审价与审计价差额10%的罚金是否应当扣除。

法院经审理后认为，罚款是有权机关对有关个人和单位的违法行为给予的处罚措施，虽然机电设备工程有限公司与房地产开发有限公司在合同中明确约定“送审价核减率超过5%的，超出部分的审核费用由承包人承担，承包人高估冒算超审定价15%以上的，就超出部分处以10%的罚款”，但合同双方属于平等民事主体，因此，房地产开发有限公司无权对机电设备工程有限公司实施罚款。案涉建设工程施工合同中有关送审价超审定价15%以上的，对超出部分处以10%的罚款的约定，其性质应属于违约责任条款，而违约责任应当以违约行为所造成的损失为基础确定，对于送审价超出审定价之外的审核费用，合同中已约定由承包方承担。在此情况下，房地产开发有限公司要求扣减送审价与审定价差额的10%的款项不符合法律规定，因此未支持房地产开发有限公司关于扣除送审价与审定价差额的10%的款项的抗辩意见。

律师提示

上述案例中“送审价核减率超过5%的，超出部分的审核费用由承包人承担，承包人高估冒算超审定价15%以上的，就超出部分处以10%的罚款”的约定，经常会出现在建设工程施工合同中，也就是高估冒算条款，有些高估冒算条款会以罚款的表述形式出现，但有些就直接以违约金的名义出现，其本质应当是对施工单位多报工程量、多计算工程价款等行为的限制，避免浪费审核的时间、精力。司法实践中对于高估冒算违约金的态度不尽相同，有的法院认为双方只要明确约定了高估冒算违约金的条款，就应当按照条款履行，不论结算金额是通过建设单位审核确定，还是通过工程造价司法鉴定的方式确定；有的法院认为要考虑到高估冒算条款的违约金属性，以实际损失为基础判断是否支持；也有的法院认为要判断施工方在上报结算时是否具有多报的故意，而不能简单因为结算金额比送审金额高就判定支持高估冒算违约金。上述案例中，法院就是以实际损失作为判断基础，因高估冒算导致的损失即建设单位因此多支付的咨询审核费用应当由施工方承担，因该部分费用已经约定由施工方承担，建设单位没有其他损失，所以没有判决扣减该部分费用。