基本情况

2006年9月15日，投资发展有限公司（发包人，甲方）与建筑工程有限公司（承包人，乙方）签订《建设工程施工合同》，约定由建筑工程有限公司承包投资发展有限公司开发建设的某购物中心项目，建筑面积147033平方米，工程内容为土建、安装施工，合同价款16870万元，约定工期为370日历天，承包人延误工期在一个月内，均按每延误一天罚款10万元处理；延误工期超过一个月，均按每延误一天罚款15万元处理。上述合同签订后，建筑工程有限公司于2006年10月31日进场施工，案涉工程于2007年8月31日主体封顶，2009年7月2日整体竣工验收合格，投资发展有限公司向建筑工程有限公司共计支付20198万元。后因结算及付款问题，建筑工程有限公司将投资发展有限公司诉至法院，要求投资发展有限公司支付欠付的工程款，并主张赔偿因工期延误给其造成的损失4700万元。案件审理过程中，建筑工程有限公司申请工程造价鉴定及工期损失鉴定，鉴定机构出具意见时提及建筑工程有限公司未按合同约定履行工期索赔程序。

焦点问题

本案的争议焦点在于建筑工程有限公司未按照合同约定的程序提起工期索赔，是否丧失索赔的实体权利。

法院经审理后认为，根据合同通用条款的相关约定，因发包人未按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况造成工期延误，承包人不能及时得到合同价款及其他经济损失，承包人应在索赔事件发生后28天内向监理人发出索赔意向通知并提交补偿经济损失的索赔报告及有关资料。监理人应在28天内给予答复或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。28天未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可。当该项索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向监理人发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向监理人送交索赔的有关资料和最终索赔报告。建筑工程有限公司虽然未按合同约定在索赔事件发生后28天内向监理人送交索赔损失及相关资料，但其多次在工地例会中提及因投资发展有限公司原因造成工期延误的问题，且多次向投资发展有限公司提交报告并抄送监理人。报告中指出因土方工程延误、高温天气等严重影响工程进度，要求顺延工期，并在2008年7月31日的报告中提到索赔事项，表明建筑工程有限公司并未放弃对损失赔偿的主张。双方虽对工期顺延及索赔程序进行了约定，但并未明确承包人未提出工期顺延或未按约定程序索赔、不及时索赔的法律后果。投资发展有限公司仅以建筑工程有限公司未及时申报为由主张其丧失索赔权无法律依据，亦有违公平原则。

律师提示

《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第19条约定了索赔的程序，承包人的索赔程序为在知道或应当知道索赔事件发生后28天内向监理人递交索赔意向通知书，并说明索赔事由，承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款或（和）延长工期的权利；发包人的索赔程序为在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利，该条约定即为实践中的“索赔逾期失权”条款。大部分承发包双方均会保留该条款，但在施工过程中因为各种各样的原因，承发包双方尤其是承包方很难在约定的28天内提出索赔申请，如果严格按照合同约定，承包方就会丧失索赔的实体权利。目前司法实践中对于“索赔逾期失权”条款的意见并不相同，有的法院认为应当尊重合同双方的真实意思表示，确认“索赔逾期失权”条款的效力和对双方的约束力，但也有部分法院认为“索赔逾期失权”条款是承发包双方约定的关于解决纠纷和争议的程序条款，在主张权利一方并未明确表示放弃索赔且在持续不断主张索赔的情况下，不能得出其实体权利已经灭失的结论。但需要注意的是，该意见的前提条件是主张索赔的一方持续不断地就索赔事项提出明确要求，并未躺在权利上睡觉，法院才有支持其实体权利的理由和基础。

作者：刘新 苌冬梅

作者单位：北京展达律师事务所