2019年9月28日，控股集团有限公司（承包人联合体牵头人）、开发建设有限公司（承包人联合体联络人）与教育发展有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：本工程由开发建设有限公司与控股集团有限公司组成承包人联合体，联合体各成员均对本合同所约定的权利和义务承担连带责任，工程名称为中学项目（4号地）工程，用地面积62080平方米，规划地上建筑面积74372平方米，施工范围包括地块设施建设、配套建设、室外道路广场、景观绿化、照明、大门及管网等。计划开工日期2019年11月1日，计划竣工日期2021年4月30日，工期总日历天数546天。签约合同价为暂定人民币585400000.00元。2019年9月28日，控股集团有限公司与开发建设有限公司签订《联合体协议》，约定开发建设有限公司为中学项目（4号地）工程项目联络人，在本项目实施期间，合法代表联合体各成员负责与业主单位教育发展有限公司对接、协调，主要包括资金的催收、调配与监管等工作；控股集团有限公司承担项目的全部建设任务，包括但不限于材料采购、机具设备、人工和其他服务，周密计划、组织、管理、安排、实施其所承建合同工程进度，忠实地履行合同，确保工程符合合同之约定合格、安全、文明施工生产的义务，《建设工程施工合同》签订后，甲乙双方按照内部职责的划分，承担各自所负的责任和风险，并向业主单位承担连带责任。上述合同签订后，联合体进行施工等相关工作，后因工期等问题，教育发展有限公司向联合体发出《解除合同通知书》，各方因合同是否应当继续履行、工程款结算金额以及其他相关事项发生争议，控股集团有限公司将教育发展有限公司、开发建设有限公司诉至法院，要求教育发展有限公司、开发建设有限公司共同赔偿前期投入的损失共计5000万元。法院在审理过程中查明，控股集团有限公司具有建筑工程施工总承包特级资质，可承接建筑各等级工程施工总承包、工程总承包和项目管理业务，也具备安全生产许可证明，开发建设有限公司不具有施工资质。

本案的争议焦点在于控股集团有限公司（承包人联合体牵头人）、开发建设有限公司（承包人联合体联络人）与教育发展有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》是否有效。

法院经审理后认为，《中华人民共和国建筑法》第二十七条规定，两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。本案中，控股集团有限公司（承包人联合体牵头人）与开发建设有限公司（承包人联合体联络人）联合承包案涉工程，但开发建设有限公司（承包人联合体联络人）并无建设工程施工资质，因此控股集团有限公司（承包人联合体牵头人）、开发建设有限公司（承包人联合体联络人）与教育发展有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》依法应认定为无效。教育发展有限公司（发包人）在签订合同时对开发建设有限公司（承包人联合体联络人）不具有案涉工程施工资质的情形系明知，现又以此为由主张合同无效，其作为建设方，对造成案涉《建设工程施工合同》不能继续履行应承担主要责任，应依法赔偿控股集团有限公司（承包人联合体牵头人）的相应损失。开发建设有限公司（承包人联合体联络人）非涉案工程发包方，故控股集团有限公司（承包人联合体牵头人）请求开发建设有限公司（承包人联合体联络人）赔偿损失，无事实和法律依据，法院不予支持。

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十七条规定“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的……”根据上述《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，联合体承包工程的，仍应当按照施工主体资质等级的要求和范围承包工程，且应当按照联合体成员中资质等级较低的可承揽工程的范围确定承包范围，避免通过联合体投标规避资质等级要求，达到实际挂靠的目的。

作者：刘新 苌冬梅

作者单位：北京展达律师事务所