近年来，随着“行刑衔接”机制的不断深化推进，行政监管与刑事追诉的协同力度不断加强，但实践中两者的界分与转换仍存模糊地带。建筑企业常因“情节严重”标准不明确、证据转化规则不清晰，陷入“以罚代刑”的侥幸或“过度入刑”的恐慌。在此背景下，如何在行刑衔接框架下化解刑事风险，成为建筑企业生存发展的关键命题。

本文将聚焦建筑企业串通投标罪的行刑交叉风险，从制度协同与企业合规双重视角，探索风险防范的具体路径，为建筑企业在法治轨道上健康发展提供参考。

一、串通投标行政违法与刑事犯罪的区别与界限

厘清串通投标行政违法与刑事犯罪的区别与界限，是准确适用不同法律规制串通投标行为的基础，核心在于明确二者在法律属性、社会危害性及评价标准上的分野。明确相关界限不仅能为行政执法与刑事司法提供指引，更能避免“以罚代刑”或“以刑代行”的乱象，为后续探讨行刑交叉下的双重处罚问题及风险防范机制筑牢逻辑前提。

（一）行政违法是刑事犯罪的前提基础

从法律属性看，串通投标罪属于典型的行政犯，其成立以违反行政法规范为前提。根据《招标投标法》第三十二条、第五十三条，投标人相互串通报价、与招标人串通投标的行为，构成行政违法，应承担罚款、没收违法所得、取消投标资格等行政责任。《刑法》第二百二十三条规定的串通投标罪，则是对该类行为中“情节严重”情形的刑事规制，需以行政违法性为基础。这种“行政法定性、刑事法定量”的逻辑，决定了串通投标行政违法是刑事犯罪的前提基础，没有行政违法性则不存在刑事违法性。

（二）刑事犯罪是行政违法的性质改变

刑事犯罪与行政违法的核心差异在于社会危害性程度，刑事犯罪是行政违法达到一定程度后的法律升级评价。行政违法侧重规制一般扰乱市场秩序的行为，刑事犯罪则针对“情节严重”的行为，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，包括以下情形：造成直接经济损失50万元以上、违法所得20万元以上、中标金额400万元以上，或采取威胁、欺骗等非法手段，或两年内曾因串通投标受过两次以上行政处罚又实施串通行为。此外，刑事犯罪还要求行为人主观上具有“损害国家、集体、公民合法利益”的故意，而行政违法通常采用过错推定原则，即出现相对人的行为符合有关法律法规规定的串通投标情形的，即便没有造成实际损失、缺乏主观故意的，也属于行政违法。

（三）串通投标行政违法和刑事犯罪关系决定了行刑衔接机制的适用

串通投标行政违法与刑事犯罪的区别和递进关系，为行刑衔接机制的适用奠定了逻辑前提和操作基础。一方面，行政违法作为刑事犯罪的前置基础，决定了行刑衔接必须以行政违法的存在为起点。另一方面，两者处罚定量的差异为行刑衔接设定了“刑事移送临界点”。行政违法与刑事犯罪通过“双向移送”机制可以实现法律评价的贯通。根据《行政处罚法》第27条的规定，行政机关发现串通投标行为涉嫌犯罪的，需移送司法机关追究刑事责任；司法机关认为不构成犯罪的，应移送行政机关给予行政处罚。这一机制既避免“以罚代刑”，也防止“以刑代行”。实践中，二者的后果存在互补性：行政责任侧重资格限制和经济惩戒，刑事责任则以自由刑和罚金刑强化威慑，且部分行政处罚可与刑罚折抵。

二、串通投标“行刑交叉”的双重处罚及其相互关系

明确串通投标行政违法与刑事犯罪的核心差异，是理解两者法律评价逻辑的基础。而在实践中，这种差异直接体现在处罚的适用与衔接上，由此衍生出“行刑交叉”情形下的双重处罚等问题。

（一）行政处罚和刑事处罚在处罚类型方面存在差异

1．行政处罚的处罚类型

串通投标行政违法的处罚以财产罚和投标资格限制、信用惩戒等为核心。《招标投标法》第五十三条及《招标投标法实施条例》第六十七条规定了串通投标的处罚类型，具体包括：

（1）罚款

包括对投标人的罚款、对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罚款。对于具体罚款金额，《招标投标法》第五十三条仅规定在中标情况下，根据中标项目金额的千分之五以上千分之十以下进行罚款。而在没有中标的情况下，根据《招标投标法实施条例》第六十七条的规定，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例（千分之五以上，千分之十以下）进行罚款。

（2）没收违法所得

《行政处罚法》第二十八条规定，违法所得是指实施违法行为所取得的款项。对于“违法所得”应当如何认定，在行政处罚领域中实属模糊地带，仍需结合具体的部门法以及具体违法行为进行判断。在招投标项目行政处罚中，有权威观点认为没收违法所得是指行政主体实施的将违法行为人的部分或者全部违法收入、物品或者其他非法占有的财物收归国家所有的处罚方式。按照这一定义，在项目未中标的情况下，对于串通投标单位来说，由于单位并没有从招投标项目中获取经济利益，不产生收入或者获得违法物品、财物等，即没有违法所得；对于串通投标的直接负责人/行为人来说，若仅仅实施了串通投标行为，并没有收取“陪标费”“好处费”或者有关财物的，那么也不涉及违法所得。而在项目已中标的情况下，建设工程招投标项目与其他类型项目存在一定区别，即建设工程项目的投标人在中标后仅获得某个工程项目的施工权利，在项目尚未完工且投入使用、产生实际收益的情况下，并没有获得直接的违法所得。需要注意的是，经笔者对住建部行政处罚公开案例的有限检索，未检索到对于建设工程施工项目串通投标行为作出没收违法所得这一行政处罚的相关案例。

（3）取消投标资格

存在情节严重行为的，由有关行政监督部门取消串通投标单位1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格，情节严重行为包括：以行贿谋取中标、3年内2次以上串通投标、串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上。

（4）吊销营业执照

《招标投标法》第五十三条规定，串通投标情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。取消投标资格和吊销营业执照是何种关系？根据《实施条例》第六十七条的规定，对于串通投标情节特别严重的，即处罚执行期限届满之日起3年内又有情节严重违法行为的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重，处以吊销营业执照。

2．刑事处罚的处罚类型

在刑事犯罪的处罚中，以自由刑和财产刑为核心，体现更强的威慑力。根据《刑法》第二百二十三条，情节严重的犯罪行为处三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。若串通投标伴随行贿、受贿或者侵犯公民个人信息等犯罪行为的，可能构成数罪并罚。

在刑事处罚中，同样涉及没收违法所得。《刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。根据法答网精选答问，涉及串通投标刑事犯罪应作为犯罪成本或者违法所得予以追缴、没收，具体包括：（1）投标人不具备投标资质，为实施串通投标犯罪而挂靠其他企业产生的挂靠费；（2）投标人为实施串通投标犯罪而寻找陪标公司产生的陪标费；（3）投标人为实施串通投标犯罪给予其他参与投标公司的好处费；（4）串通投标人为实施串通投标行为而支出的投标费用及缴纳的保证金等。另外，行为人因串通投标所获利润应作为违法所得予以追缴。

（二）串通投标行政处罚和刑事处罚是否可能构成“双重”处罚

《行政处罚法》第二十七条规定，行政机关在查处违法行为时若发现涉嫌犯罪，必须依法移送司法机关，对于依法无需追究刑事责任或者免于刑事处罚的，应当给予行政处罚。《招标投标法》第五十三条则明确规定，若串通投标行为构成犯罪，应依法追究刑事责任。那么若某个串通投标行为已经构成刑事犯罪的情况下，是否还有可能对串通投标单位或者有关犯罪人员处以行政处罚？或者，对于有关串通投标责任人已经作出了行政处罚，而后发现涉嫌构成犯罪的，此时又该如何处理？

1．在行政调查阶段若及时发现涉嫌犯罪且达到刑事立案标准的，那么根据《行政处罚法》以及《招标投标法》，行政机关应当及时将案件移送司法机关，由司法机关进行处理，此时尚未作出行政处罚即移送司法机关，不涉及行政处罚与刑事处罚“双罚”问题。

2．在司法机关已对有关犯罪人员做出刑事处罚后，是否可以对串通投标的单位本身进行行政处罚？就同一串通投标行为做出行政处罚的，是否违反“一事不再罚”原则？

例如：在（2019）浙09行终40号行政案件中，浙江舟山中院认为，舟水公司法定代表人实施的串通投标行为应视为职务行为，相应行政责任应由舟水公司承担，虽然在刑事案件中已经对法定代表人进行了罚金处罚，根据《行政处罚法》第二十二条规定，“一事不再罚”针对的是当事人的同一个违法行为，行政机关不得给予两次以上罚款的行政处罚，但是该案中并没有对公司就串通投标事项作出过行政处罚，因此不符合“一事不再罚”定义。最终，因串通投标行为，该公司直接责任人员受到判处罚金人民币十五万元的刑事处罚，同时公司亦受到罚款二十三万元的行政处罚。

类似地，在（2023）赣08行终243号案件中，江西吉安中院认为，司法机关在以串通投标罪对相关主犯追究刑事责任的同时，将案涉公司移送招投标活动的行政监督机关予以行政处理并无不当。

根据上述司法实践观点，串通投标直接犯罪人员的刑事责任与串通投标单位的行政责任，二者属于两种相互独立的责任类型，不存在冲突与重合，在对有关犯罪人员做出刑事处罚后，串通投标单位仍有可能受到罚款、限制投标资格等行政处罚。

3．若在行政机关已经对投标人作出行政处罚后，该投标人还有可能受到刑事处罚吗？若投标人因串通投标行为受到行政处罚后，又有新的串通投标行为且达到刑事追诉标准的，根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，如果串通投标行为没有达到金额的追诉标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，那么即便串通投标行为已受到行政处罚，但因已达到刑事立案标准，有关犯罪线索以及行政处罚决定书仍会被移送司法机关进行刑事立案。

若投标人因串通投标行为受到行政处罚后，就同一行为，还会受刑事处罚吗？《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条第二款和第三款规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行；行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。根据这一规定，投标人因同一串通投标行为受到行政处罚后，若该行为同时符合刑事犯罪构成要件，仍会受到刑事处罚，且需遵循“行政处罚不停止执行、罚款折抵罚金”的规则。

（三）行刑衔接机制下串通投标案件的处理

在串通投标案件处理中，行刑衔接机制通过刑事司法与行政执法协同，实现惩治犯罪与保障企业经营的统一。

例如：在最高人民检察院发布的典型案例A建设集团有限公司等11家企业陈某等30人串通投标案中，启东市检察院对11家涉案企业及其中24人作出不起诉决定后，针对其出借资质、收取“出场费”等违法事实，向有关行政主管部门提出检察意见，明确建议依法追缴违法所得，同时强调在行政处罚裁量范围内尽量减少对企业资质的负面影响。检察院经公开听证对相关企业和个人宣布不起诉决定后，制发《检察建议书》，督促行政部门健全制度、堵塞漏洞，将刑事办案中发现的问题转化为行政监管改进方向，从源头减少串通投标行为。同时，检察机关向涉案企业制发《刑事风险提示函》，建议完善内部治理，推动企业堵塞管理漏洞。行刑衔接机制下，既依法惩治犯罪，又保障市场主体正常经营，能够兼顾企业生存与社会稳定，有利于推动招投标市场综合治理。

又如：青海某甲实业有限公司涉嫌串通投标罪行刑反向衔接案中，公安机关根据行政主管部门移交的线索对青海某甲实业有限公司、郑某某涉嫌串通投标罪移送某区检察院审查起诉。区检察院审查认为，二者的行为构成串通投标罪，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚等情节，对二者作出不起诉决定，但认为应当给予该公司行政处罚。随后，检察院向行政主管部门制发检察意见书，最终行政主管部门针对串通投标行为作出罚款、列入不良行为记录名单、一年内禁止参加政府采购活动的行政处罚。

三、串通投标风险防范之道——制度协同与企业合规双轨并进

前文已厘清串通投标行政违法与刑事犯罪的界限，以及“行刑交叉”下的双重处罚规则，这些分析为风险防范提供了理论基础与实践参照。事实上，仅靠事后惩戒难以根治招投标领域的乱象，必须转向源头治理。通过制度层面构建全链条防控机制，强化行政监管与司法协同；同时推动企业筑牢合规防线，将风险防控嵌入招投标全流程，方能从根本上遏制串通投标行为，实现招投标市场的规范与健康发展。

（一）制度协同：构建行刑衔接的全链条防控机制

1．强化行政监管，避免“以刑代行”

强化行政监管是防范“以刑代行”的基础，需通过明确行政违法规制边界、提升行政处罚适用效能，确保轻微串通行为在行政框架内得到妥善处理。行政机关应依据《招标投标法》及其实施条例，对未达到刑事立案标准的串通行为，依法适用行政处罚，避免因刑事追诉门槛模糊而过度介入市场行为。此外，加强行政机关对串通行为的早期干预，通过日常巡查、大数据监测等方式及时发现违法线索，优先以行政手段纠正，减少刑事程序启动。

2．构建常态化信息共享机制，避免行政监管与刑事司法的信息壁垒

依托电子招投标平台，建立包含招投标文件、违法线索、处罚结果、合规整改情况的数据库，由住建部门、市场监管部门等行政机关与公安、检察院实时共享数据，通过该平台对建筑企业串通投标案件进行全程监督，对行政机关“有案不移”“以罚代刑”的，发出监督函督促移送；对公安机关超期处理的，启动立案监督。

3．积极探索行刑反向衔接制度的应用

实践中，检察机关对串通投标案件经审查认为不构成犯罪的，及时制作《不起诉决定书》并附案件材料，及时移送同级行政机关进行行政处罚。为保障反向衔接效能，可考虑建立两部门协作机制：一是明确移送时限与材料标准，如检察机关应在不起诉决定作出后一定时间内完成移送，附刑事侦查收集的证据；二是行政机关需将处理结果反馈检察机关。此外，对因证据不足不起诉但存在行政违法嫌疑的案件，行政机关可重新启动调查，通过补充收集行政程序证据作出处罚，避免违法行为逃脱规制。

（二）企业合规：企业全流程风险应对策略

1．建筑企业需明确以制度保障招投标合规，将合规要求嵌入全流程管理

首先，可制定专项合规手册，明确禁止“串标”“围标”“陪标”的具体情形，禁止关联企业同时投标，规范投标保证金支付路径，并细化投标文件编制、评审参与等环节的操作等。

其次，引入第三方评估机制，委托建筑行业协会等专业机构开展合规审查，重点核查投标文件一致性、关联关系披露等风险点，评估结果可作为应对行政调查和刑事追诉时的从宽依据。

2．企业应建立全链条风险防控机制，实现对串通投标行为的早识别、早干预

在投标前，筛查合作单位关联关系，避免与控股子公司、同一实际控制人控制的企业同时参与同一项目投标；对投标文件进行交叉审查，重点比对报价策略、技术方案的异常一致性，防止员工因操作不规范触发风险。投标过程中，设立合规专员全程监督，禁止员工与其他投标人私下接触、交换信息，对“陪标费”“资质挂靠费”等异常支出实施财务审批红线。投标后，定期开展合规审计，复盘中标项目的投标流程，对涉及投诉、举报的项目启动内部调查，及时整改程序瑕疵，避免小问题升级为刑事风险。

3．企业应主动利用行刑衔接机制降低刑事风险

若企业因潜在的串通投标行为被行政机关调查，应及时启动内部合规自查，配合提供投标记录、财务凭证等材料，主动向行政机关提供完整材料，说明行为性质及危害程度，对查实的轻微违规行为积极缴纳罚款、整改制度漏洞。若案件进入刑事程序，应配合查清事实。此外，还可加强与行政机关、司法机关的信息沟通，落实合规整改。

建筑企业串通投标行为的法律规制，需在行政违法与刑事犯罪的递进关系中把握行刑衔接的平衡。行政违法是刑事犯罪的前提，刑事犯罪是行政违法“情节严重”的升级评价，二者通过“双向移送”机制形成规制合力，既避免“以罚代刑”，也防止“以刑代行”。实践中，行政处罚与刑事处罚在类型、强度上存在差异，建筑企业需正视差异，通过制度协同与合规建设双轨并行防范风险：制度层面需强化行政监管、构建信息共享机制、探索反向衔接，明确行刑边界；企业层面应构建刚性合规体系，建立全流程风险防控机制，主动利用衔接机制争取妥善处理，才能在维护市场秩序与保障企业生存之间实现动态平衡，推动建筑行业在法治轨道上健康发展。

作者：

朱树英（建纬研究院院长、住建部科学技术委员会建筑产业转型升级专业委员会委员、住建部建筑市场监管司法律顾问）

徐寅哲（上海市建纬（虹桥国际中央商务区）律师事务所主任、中国仲裁法学研究会会员、上海市律师协会仲裁业务研究委员会委员）