简述国际工程总承包中的法律风险
编者语：
2020年11月25日，建设工程法律服务合作暨中国企业境外承揽工程的法律风险识别及防范研讨会在西安成功举办。此次会议是由贸仲丝绸之路仲裁中心、陕西省建筑业协会、陕西秦商总会主办。邀请了贸易仲裁员、中伦律师事务所合伙人孙巍律师以“中国企业境外承揽工程的法律风险识别及防范”为题对中国企业境外承揽工程所涉及的风险点进行了全面、细致的梳理。会后，我会对有关内容进行了整理如下，以飨读者参考。
简述国际工程总承包中的法律风险
一、国际工程总承包的概述
（一）工程总承包
根据住房和城乡建设部2017年发布的国家标准《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358-2017）第2.0.1条，工程总承包【engineering procurement construction（EPC）contracting /design-build contracting】，是指依据合同约定对建设项目的设计、采购、施工和试运行实行全过程或若干阶段的承包。
（二）国际工程总承包
国际工程总承包是指具备相应资质的国际工程承包企业受发包单位(业主)的委托，从整个工程项目的勘察设计、物资设备采购、现场施工、试运行(竣工验收)等一系列环节实行全过程或部分工程的承包，同时根据与业主签订的总包合同所规定的内容，将总承包工程中的部分工程发包给具有相应承包资质的分包单位进行施工的一种工程承包方式。
国际工程总承包发包方式多种多样，主要包括设计施工总承包(DB)、设计采购施工(EPC)/交钥匙工程模式，BOT(建设-拥有-移交)或BOOT、BOO、BT、PPP(公私合营)模式等。在国际工程承包中，最为常见的工程总承包主要方式有2种：DB模式和EPC模式。
1.DB模式
DB模式即设计-建造模式(Design-Build)，在中国一般被称为设计和施工总承包模式(Design-Construction)，是指在项目的初期，业主邀请几家有相应资质的承包商进行议标，根据业主所确定的相关招标原则，由承包商提出项目的初步设计和成本概算，而后中标承包商将负责项目的详细设计和施工。1999年，国际咨询工程师联合会(FIDIC)出版了《生产设备和设计-施工合同条件》(1999年第1版)(简称黄皮书)，从而确定了DB模式的主要形式。
DB模式一般由同一个单位同时负责设计和施工，在投标阶段一并提出其设计方案和施工报价，在工程开始即获得业主的施工委托，设计与施工有可能同时进行。这种模式可以采用阶段性发包的方式，项目可以提早投产；同时，由于设计与施工可以比较紧密地衔接，业主能从整个工程的包干报价费用和时间方面节约经费以及承包商对整个工程承担责任方面得到好处。
2.EPC总承包模式
EPC总承包模式(Engineering Procurement Construction)也称设计-采购-施工模式，是指工程总承包单位依照与业主之间的合同，负责整个工程项目的设计、设备物资采购、现场施工安装、试运营服务等工作，并对所承包工程的工期、质量、安全、成本造价全面负责。EPC模式在概念上来说更侧重承包商的全过程参与性。1999年，国际咨询工程师联合会(FIDIC)出版了《EPC交钥匙项目合同条件》(1999年第1版)(简称银皮书)，从而确定了这种模式在整个工程承包模式体系中的重要地位。
二、与东道国有关的法律风险
（一）东道国法律及政府行为的影响：东道国法律是评价一国营商环境的重要参考
东道国法律风险是指国际工程项目所在国的法律政策发生变化从而给总承包商带来经济损失的可能性，包括法律制度的不健全、法律政策的差异以及法律政策不稳定等方面。如果项目所在国法制不健全，或者政策变动频繁，会使得项目实施过程中的不确定因素增加，承包商无法进行合理的预测，甚至无法通过法律来保护自己的正当权益。
因此，国际工程总承包企业必须要重视东道国法律政策的尽调，关注法律的差异，熟悉项目所在国的法律环境，避免法律风险带来的损失。
（二）《纽约公约》
进入上世纪20年代后，随着经济的发展和国际交往的频繁开展，仲裁作为争议解决方式开始呈普及趋势，仲裁裁决的承认与执行，特别是在域外的承认与执行问题得到普遍关注。
1958年6月10日在纽约召开的联合国国际商业仲裁会议上签署了《承认及执行外国仲裁裁决公约》(the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards)，也称《纽约公约》。该公约主要处理的就是外国仲裁裁决的承认和仲裁条款的执行问题。《纽约公约》自生效以来，一直被认为是国际私法领域承认及执行外国仲裁裁决最为重要的国际公约，极大地促进了仲裁裁决在世界范围内的承认及执行。截止2020年11月22日，《纽约公约》的缔约国已达到165个。中国政府1987年1月22日递交加入书，该公约1987年4月22日对我国生效。
（三）《华盛顿公约》（ICSID Convention）
从仲裁争议的不同属性角度，国际仲裁可以分为商事仲裁（Commercial Arbitration）和投资仲裁（Investment Arbitration）。
国际商事仲裁是解决商事主体在国际经贸往来之中发生争议的仲裁机制，解决的纠纷主要包括商业合同纠纷、对外经济纠纷、贸易纠纷、运输合同纠纷、海商海事纠纷等传统商事纠纷。
国际投资仲裁则解决东道国与在其境内投资的外国投资者之间的争端，一般包括东道国政府在税收、外汇监管、环保要求、劳动保护、征收征用等监管行为中与外国投资者发生的争端。
国际投资仲裁诞生于上世纪60年代。在这以前，受到了东道国的不公正待遇的外国投资者只能在东道国提起诉讼，或者向本国政府提出请求，由国家政府出面与东道国通过外交渠道解决。对外国投资者来说，以上两种方式均不甚理想。
1966年，《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of Other States ，简称“华盛顿公约”）生效。出于东道国和投资者的共同需求，华盛顿公约设立了解决投资争端国际中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，简称ICSID），作为缔约国自愿通过调解或仲裁解决国际投资争议的平台，并提供了一套程序规范。目前《华盛顿公约》已有163个缔约国，ICSID仲裁成为了解决国际投资争端的主流机制。中国于1990 年2 月9 日签署了《华盛顿公约》，并于1993 年1 月7日正式核准。
国际工程总承包企业在开展海外项目建设或投资前，必须要关注东道国是否已加入了《纽约公约》和《华盛顿公约》,充分了解其对外国仲裁裁决的承认与执行情况，确认其能否作为投资仲裁案件的被申请人，避免后续出现商事争议和投资争端时的法律风险。
三、项目相关方风险
（一）业主风险
1.业主资信风险
1.1顺利履约时，有融资安排或者有信用证的项目在业主资信方面一般不会出现问题，但如果发生争议需要诉诸仲裁或诉讼，业主资信会成为能否追回损失的重要因素。
1.2如果项目公司是壳公司，有必要要求提供母公司担保。
2.业主付款风险
2.1付款条件
2.1.1避免合同中对付款条件设定过于苛刻。
2.1.2合同中明确关于付款延迟后，业主应该支付利息的约定。
3.业主过度干预的风险
3.1 以承包商文件为例，明确约定业主可以审查的承包商文件范围。
3.2并非所有的承包商文件都需要提交审核。业主要求应清晰列明需要提交审核的承包商文件清单，不在此范围的承包商文件原则上无需送审。
3.3如果需要审核，可参照2017年版FIDIC银皮书5.2条的审核程序：审核期限21天，如果承包商文件与合同约定不符，业主需要给出理由，如果业主没有在21天内发出通知，则视为审核通过。
（二）分包商风险
1.一般分包商
总包商需要对分包商的行为负责（2017年版FIDIC银皮书第4.4条），这是由EPC合同的性质决定的。
2.指定分包商
2.1总包商有权要求业主指定分包商就其行为付全部责任。
2.2注意总包合同和指定分包合同之间的“背靠背”条款设计（是指在分包合同中约定，总包商在收到业主付款后，再向分包商付款的条款），防止总包商的相关义务大于指定分包商的义务。
四、保函风险
（一）与保函有关的法律关系
（二）保函类别
在国际工程总承包项目实施过程中，常用的保函主要两类：
1.预付款保函
预付款保函是银行（担保人）应承包商（申请开立人）的申请而向业主或发包人（受益人）开立的保函，其作用是保证承包商未履行合同约定的义务时，银行保证退还受益人已经支付的预付款金额，其金额一般与预付款等额。
2.履约保函
履约保函是银行（担保人）应承包商（申请开立人）的申请而向业主或发包人（受益人）开立的保函，其作用是保证承包商履行合同约定的义务和责任，承包商不履行合同的，业主或发包人可要求担保人在保函限额内承担保证责任。
（三）相关建议
1.保函有效期并非独立保函必备条款，但约定有效期能够避免无限期承担保证责任，同时应避免类似于“到期自动延期”、“保函延期无需经过申请人或开证行同意”等自动或单方展期的表述。
2.在履约保函等相关保函中，保函开立申请人或银行可根据需要设置金额递减条款，包括减额规则、递减时间、递减安排及递减程序，以逐步降低保函金额、减少保函风险。
五、无效索赔风险
（一）工程索赔简介
1.索赔报告的内容：
1.1对索赔事件的详细描述；
1.2提出索赔的合同依据和/或法律依据；
1.3索赔方依赖的所有同期记录；
1.4要求延长的时间和/或要求支付的额外费用的详细说明。
2.如果索赔事件有持续性的影响，索赔方还应当按月提交索赔报告，并在索赔事件结束后提交完成
（二）有效索赔策略建议
准备索赔的四个步骤：
1.确定索赔事件
2.发出索赔通知
3.做好同期记录
4.发出详细索赔报告
（三）关于工程索赔的法律依据
1.索赔时限的规定
序号 | 文件名称 | 索赔的规定 |
1 | 《建设工程施工合同》（GF-91-0201） | 第32条 索赔 1.甲方未能按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失，乙方可按以下规定向甲方索赔；2.索赔事件发生后20天内，向甲方发出要求索赔的通知；3.甲方在接到索赔通知后10天内给予批准，或要求乙方进一步补充索赔理由和证据，甲方在10天内未予答复，应视为该项索赔已经批准。 |
2 | 《建设工程施工合同示范文本》（2013版） | 19.1承包人的索赔 根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔： （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人提交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件发生的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利； （2）发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料； （3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数； （4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。 对承包人索赔的处理如下： （1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本； （2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求。 19.3发包人的索赔 根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。 发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。 19.4对发包人索赔的处理 对发包人索赔的处理如下： （1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料； （2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内做出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可。 |
3 | 《中华人民共和国标准设计施工总承包人招标文件》（2012年版） | 23.1承包人索赔的提出 根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔： （1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，工期不予顺延，且承包人无权获得追加付款； （2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔通知书。索赔通知书应详细说明索赔理由以及要求追的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料； （3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数； （4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和延长的工期，并附必要的记录和证明材料。 23.4 发包人的索赔 23.4.1发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向承包人发出索赔通知，并说明发包人有权扣减的付款和（或）延长缺陷责任期的细节和依据。发包人未在前述28天内发出索赔通知的，丧失要求扣减付款和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人提出索赔的期限和要求与第23.3款的约定相同，要求延长缺陷责任期的通知应在缺陷责任期限届满前发出。 |
4 | FIDIC《施工合同条件》（1999版红皮书） | 2.5雇主的索赔 如果雇主认为，根据本条件任何条款，或合同有关的另外事项，他有权得到任何付款，和（或）对缺陷通知期限的任何延长，雇主或工程师应向承包商发出通知，说明细节。但对承包商根据第4.19款[电、水和燃气]或第4.20款[雇主设备和免费供应的材料]规定的到期应付款，或承包商要求的其他服务的应付款，不需发出通知。 通知应在雇主了解引起索赔的事件或情况后尽快发出。关于缺陷通知期限的任何延长的通知，应在该期限前发出。 20.1承包商的索赔 如果承包商认为，根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件，他有权得到竣工时间的任何延长期和（或）任何追加付款，承包商应向工程师发出通知，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉改事件或情况后28天内发出。 如果承包商未能在上述28天 期限内发出索赔通知，则竣工时间不得延长，承包商应无权获得追加付款，而雇主应免除有关该索赔的全部责任。 在承包商察觉（或应已察觉）引起索赔的事件或情况后42天内，或在承包商可能建议并经工程师认可的其他期限内，承包商应向工程师递交一份充分详细的索赔报告，包括索赔的依据、眼球延长的时间和（或）追加付款的全部详细资料。如果引起索赔的事件后情况具有连续影响，则： (a)上述充分详细的索赔报告应被视为是中间的； (b)承包商应按月递交进一步的中期索赔报告，说明累计索赔的延误时间和（或）款项，及工程师可能合理要求的此类进一步详细资料；以及 (c)承包商应在引起索赔的事件或情况产生的影响结束后28天内，或在承包商可能建议并经工程师认可的此类其他期限内，递交一份最终索赔报告。 工程师在收到索赔报告或对过去索赔的任何进一步证明资料后42天内，或在工程师可能建议并经承包商认可的此类其他期限内，做出回应，表示批准或不批准并附具体意见。他还可以要求任何必要的进一步资料，但他仍要在上述期限内对索赔的原则做出回应。 |
2.承包人提起索赔项目的规定
序号 | 索赔项目 | 索赔依据 |
1 | 招标后中标人拒签合同 | ①《中华人民共和国合同法》第10条、第11条、第32条、第42条第3款、第112条、第113条第1款、第270条。 ②《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款、第59条。 ③《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条、第73条第4款 ④《工程建设项目施工招标投标办法》第80条。 |
2 | 中标价低于成本价 | ①《中华人民共和国招标投标法》第33条、第41条 ②《中华人民共和国招标投标法实施条例》第51条 |
3 | 被迫让利 | ①《中华人民共和国招标投标法》第46条第1款 ②《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条 ③《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条 |
4 | 合同缺陷 | ①《中华人民共和国合同法》第41条、第61条、第62条、第125条 ②《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）第1.4款 ③《中华人民共和国标准涉及施工总承包招标文件》（2012年版）第1.4款 ④《建设工程施工合同（示范文本）》2013年版第1.5款 |
5 | 发包人未及时办理施工前置手续 | 《中华人民共和国建筑法》第7条、第8条 《中华人民共和国招标投标法》第9条 《建设工程质量管理条例》第13条、第57条 《建设工程安全生产管理条例》第42条、第53条 |
6 | 发包人未按约定提供图纸 | ①《中华人民共和国建筑法》第58条 ②《建设工程质量管理条例》第11条 ③《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版）第1.6.1项、第11.3款 ④《建设工程施工合同（示范文本）》2013年版 第1.6.1项 ④FIDIC《施工合同条件》（1999版红皮书）第1.9款 |
7 | 发包人拖延提供施工现场、条件及资料 | ①《中华人民共和国合同法》第283条 ②《中华人民共和国建筑法》第40条 ③《建设工程安全生产管理条例》第6条 ④《中华人民共和国标准施工招标文件》（2007年版） 第4.10.1项 ⑤《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》第4.1.3项 ⑥《建设工程施工合同（示范文本）》2013年版 第2.4.1项、第2.4.2项、第2.4.3项、第2.4.4项、第7.5.1项 ⑦FIDIC《施工合同条件》（1999版红皮书）第2.1款 ⑧FIDIC《设计采购施工合同条件》（1999版银皮书）第2.1款 |
8 | 发包人设计变更 | ①《中华人民共和国合同法》第284条 ②FIDIC《施工合同条件》（1999版红皮书）第13.1款 ③FIDIC《设计采购施工合同条件》（1999版银皮书）第13.1款 |
9 | 工程量减少导致合同单价变更 | ①《建设工程施工合同（示范文本）》2013年版 第10.4.1项 ②FIDIC《施工合同条件》（1999版红皮书）第12.3款 |
10 | 发包人违约指定材料供应商 | 《中华人民共和国建筑法》第25条 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第12条 《建设工程施工合同（示范文本）》2013年版 第8.2款 |
六、不可抗力风险
新冠疫情对工程项目及行业的主要影响：
1.人员流动受限，影响施工进度
项目东道国政府对中国籍员工、劳工入境采取限制措施，办理入境签证、工作许可难度可能增大；
2.物资调动困难，增加项目成本
设备厂家和原材料生产厂家迟延复工，设备和材料供货季度延误，预定采购计划被迫延期或变更，部分供应商面临破产，供应链断裂。
3.经济活动减少，制约项目开发
新的基建项目在近期将有所减少，商业来往减少，对于业主开拓、调研、评估、洽商都造成一定的困难。